近日，有人大代表再次呼吁取消尋釁滋事罪。尋釁滋事罪是一個非常好用的罪名，嚴格說來，它對于彌補處罰漏洞，實現(xiàn)刑法的懲罰功能有其積極作用。但此罪外延過于寬泛，適用過于模糊，在一定程度上背離了刑法的人權(quán)保障機能，故而一直受到學界詬病。

尋釁滋事罪來源于1979年刑法中的流氓罪。為了解決流氓罪過度模糊的問題，1997年刑法將流氓罪分解為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、聚眾淫亂罪和引誘未成年人參加聚眾淫亂罪、盜竊、侮辱尸體罪、強制猥褻、侮辱罪以及猥褻兒童罪等等，新分解出的罪名全部廢除了死刑和無期徒刑。

1997 年刑法第二百九十三條規(guī)定了尋釁滋事罪：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;(二)追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的;(三) 強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的;(四)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。”尋釁滋事的這四種罪狀基本源于1984年兩高有關(guān)流氓罪的司法解釋。2011 年刑法修正案(八)提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年，并在原第一款第二項中增加了恐嚇他人的規(guī)定。

尋釁滋事罪繼承了流氓罪的模糊性，與刑法明文規(guī)定的三大基本原則存在嚴重的沖突，筆者認為，確有修正之必要。

一、無法滿足罪刑法定原則要求的明確性

我國刑法第三條規(guī)定了罪刑法定原則，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”罪刑法定原則旨在提供安定性的法律，以約束刑罰權(quán)的恣意性;避免權(quán)力過于任性，以至于民眾無所適從而惶惶不可終日。尋釁滋事罪是一個典型的口袋罪，其最大的問題就是模糊性，與罪刑法定所要求的明確性原則存在巨大的沖突。比如學生在操場追逐打鬧，這是否屬于“追逐、 攔截、 辱罵”，從而構(gòu)成犯罪，這并不是說笑。模糊性法律往往會讓我們自認為的娛樂也成為黑色幽默。

2013年最高司法機關(guān)通過《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《尋釁滋事刑事解釋》)，從主觀和客觀兩個方面對此罪的適用進行了一定的限縮。

在主觀上，《尋釁滋事刑事解釋》規(guī)定認定尋釁滋事必須出于“尋釁”動機，也即無事生非和借故生非。其中無事生非屬于事出無因，行為人為了尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等。比如為了取樂，見到小孩將其隨意推倒;或者看到睡覺的乞丐，在其身上小便，基于這種動機尋釁滋事認定為犯罪，在司法實踐中沒有太大爭議。

比較復雜的是借故生非，借故生非屬于事出有因，小題大做。但是何謂“小題”，何謂“大做”，這是一個見仁見智的問題。雖然《尋釁滋事刑事解釋》規(guī)定：“行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應當認定為‘尋釁滋事’，但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外。”但是，司法實踐中有大量索債型案件，債權(quán)人多次索要債務未果，對被害人拳打腳踢，往往也被認定為借故生非。又如，鄰居家的小孩連續(xù)數(shù)月凌晨練琴，張三多次敲門阻止無果，遂在鄰居家門口潑糞，這是小題大做，還是小題小做，張三對矛盾激化是否負主要責任，這都不好判斷。

《尋釁滋事刑事解釋》規(guī)定了出罪事由：行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的，一般不認定為“尋釁滋事”，但在很多維權(quán)案件中，這個出罪事由很少適用。理由主要是司法解釋規(guī)定的是“一般不認定”，既然有一般，那就有特殊。至于“一般”和“特殊”的區(qū)分標準，自然由司法機關(guān)說了算。

另外，出罪事由還有但書條款——經(jīng)有關(guān)部門批評制止或者處理處罰后，繼續(xù)實施前列行為，破壞社會秩序的除外。張三老公出軌，張三在網(wǎng)上發(fā)了一個貼，“感謝某某女士為我先生免費提供生理服務”。有關(guān)部門刪帖之后張三又改圖重新發(fā)布，這可以出罪，還是屬于不能出罪的但書，也是公說公有理，婆說婆有理。

在客觀上，《尋釁滋事刑事解釋》對隨意毆打、追逐攔截、強拿硬要、起哄鬧事這四種尋釁滋事行為都進行了列舉式的規(guī)定。比如隨意毆打型尋釁滋事包括七種類型：(1)致一人以上輕傷或者二人以上輕微傷的;(2)引起他人精神失常、自殺等嚴重后果的;(3)多次隨意毆打他人的;(4)持兇器隨意毆打他人的;(5)隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會影響的;(6)在公共場所隨意毆打他人，造成公共場所秩序嚴重混亂的;(7)其他情節(jié)惡劣的情形。

除了第一、二類要求有明確的結(jié)果要素，其他類型都并不要求傷害結(jié)果。換言之，只要打人，即便沒有達到輕微傷的結(jié)果，也可能構(gòu)成尋釁滋事罪。比如男女朋友在商城吵架，男生怒扇女生耳光，引起多人圍觀，甚至被人拍下視頻發(fā)到網(wǎng)上，輿情洶涌，男生似乎就構(gòu)成尋釁滋事罪。然而，許多類似的行為往往只屬于治安管理處罰中的行政不法行為。罪與非罪的界限，往往取決于辦案人員的一念之間。

又如多次隨意毆打，無論是追逐攔截，還是強拿硬要，都有多次犯的情節(jié)。如何理解“多次”，司法實踐也存在較大爭議。2019年兩高兩部《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》第5條第2款的規(guī)定：“《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條至第四條中的‘多次’一般應當理解為二年內(nèi)實施尋釁滋事行為三次以上。三次以上尋釁滋事行為既包括同一類別的行為，也包括不同類別的行為;既包括未受行政處罰的行為，也包括已受行政處罰的行為。”

何謂不同類別?不少司法機關(guān)認為，只要有一次隨意毆打型的行為、一次任意毀損型的行為、一次追逐攔截辱罵型的行為，也可以合并為“多次隨意毆打”。比如張三周一在學校門口打了一個同學一記耳光，周二砸壞了小販一個西瓜，周三罵王五是狐貍精，這似乎就符合尋釁滋事罪的入罪標準，可以判處五年以下有期徒刑。這種理解違背了罪刑法定的禁止類推原理。無論如何，強拿硬要或追逐攔截都不能解釋為毆打。因此，所謂“既包括同一類別的行為，也包括不同類別的行為”，必須理解為同款下的不同類別。也即在強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物型的尋釁滋事罪認定中，滿足“多次”的條件可以是一次強拿硬要、一次毀損和一次占用累計計算，而絕不是一次強拿硬要、一次隨意毆打、一次追逐攔截就可以認定為“多次強拿硬要”。司法解釋的本質(zhì)是對刑法規(guī)范的解釋，是一種語義闡明而非創(chuàng)造新規(guī)，否則就是罪刑法定嚴格禁止的類推解釋。

另外，《尋釁滋事刑事解釋》對于各種尋釁滋事行為還保留了兜底條款——其他情節(jié)嚴重的情形，這個情形如何評價，也缺乏明確的尺度。總之，尋釁滋事罪的模糊性很難滿足罪刑法定原則的期待。

二、無法滿足刑法面前人人平等原則要求的公平性

我國刑法第四條規(guī)定了刑法面前人人平等原則，“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”刑法面前人人平等原則反對特權(quán)，也反對歧視。尋釁滋事罪與非罪，犯罪與違法的界限非常模糊，不可避免導致司法機關(guān)工作人員根據(jù)自身偏好進行選擇性執(zhí)法。在某種意義上，它賦予了執(zhí)法機關(guān)任意解釋“尋釁滋事”的權(quán)力。同樣的行為，有的地方可能認定為尋釁滋事罪，有的地方可能認定為進行治安處罰的尋釁滋事違法行為，還有的地方可能既不認定犯罪，也不認為違法。

《尋釁滋事刑事解釋》規(guī)定：多次追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，造成惡劣社會影響的，這可以構(gòu)成尋釁滋事罪。同時，《治安管理處罰法》也規(guī)定尋釁滋事的行政不法行為，可以處不高于15天的行政拘留。那么，哪些屬于尋釁滋事犯罪?哪些屬于尋釁滋事違法?界限非常模糊。

前段時間，沸沸揚揚的網(wǎng)暴事件，在網(wǎng)上多次污言穢語，似乎既可以評價為尋釁滋事罪，也可以評價為尋釁滋事違法行為，當然更多的情況是既不論以犯罪，也不認定違法。不少論以尋釁滋事罪的人都無法接受判決，理由是和我有一樣行為的人為什么不抓，為什么偏偏是我?對被選擇人而言，選擇性執(zhí)法是歧視;對未被選擇人而言，則是特權(quán)。

選與不選，法律并無明確標準。有人將尋釁滋事比作司法松緊帶，緊一點就是犯罪，松一點就是治安處罰，再松一點什么都不是。模糊性條款所導致的選擇性執(zhí)法會讓司法活動成為了開盲盒，一切都取決于命運的詭譎之箭，這嚴重違反了刑法面前人人平等原則所倡導的公平性。

三、無法滿足罪刑相當原則要求的公正性

刑法第五條規(guī)定了罪刑相當原則，“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”重罪重刑、輕罪輕刑不僅是罪刑相當原則的要求，也是民眾最樸素的道德情感。但是，因為尋釁滋事罪的兜底性，經(jīng)常導致重罪輕判，輕罪重判，當輕罪定不了，就可以重罪兜底。

比如，刑法第二百七十五條規(guī)定了故意毀壞財物罪，“故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金……”根據(jù)司法解釋的規(guī)定，造成公私財物損失五千元以上的構(gòu)成此罪。某地有一個小伙子，喜歡街頭涂鴉，被控故意毀壞財物罪，檢察機關(guān)提供的鑒定結(jié)果認為造成財物損失5400塊錢，故以故意毀壞財物罪起訴。律師非常敬業(yè)，申請重新鑒定，鑒定結(jié)果是4700塊，沒有達到5000元的立案標準，法院最后以尋釁滋事罪定罪量刑。理由是根據(jù)《尋釁滋事刑事解釋》規(guī)定，強拿硬要公私財物價值一千元以上，或者任意損毀、占用公私財物價值二千元以上的，就構(gòu)成尋釁滋事罪。故意毀壞財物罪是基本刑是三年以下，但尋釁滋事罪的基本刑卻是五年以下。按照這種邏輯，如果毀壞五千元以上的財物，構(gòu)成較輕的故意毀壞財物罪，但是如果沒有達到五千元，卻構(gòu)成更重的尋釁滋事罪。

又如，為了索取賭債、高利貸等不法債務，使用暴力、恐嚇、滋擾手段，這經(jīng)常被認定為尋釁滋事罪。2018年兩高兩部《辦理黑惡勢力案件意見》規(guī)定：“為強索不受法律保護的債務或者因其他非法目的，雇傭、指使他人有組織地采用上述手段尋釁滋事，構(gòu)成尋釁滋事罪的，對雇傭者、指使者，一般應當以共同犯罪中的主犯論處。”然而，《刑法》第二百三十八條規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。” 最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務，非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》中規(guī)定：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰。”因此，如果采取剝奪人身自由的拘禁方式，索取賭債，同時具有毆打、侮辱情節(jié)，這只能評價為非法拘禁罪，最高只能處三年有期徒刑。但如果行為人比較心軟，沒有采取剝奪人身自由的非法拘禁方式，只是單純采取扇耳光、辱罵等暴力或軟暴力方式索要賭債，卻可能構(gòu)成更重的尋釁滋事罪，最高可處五年有期徒刑。這顯然抵觸民眾最樸素的道德直覺，缺乏起碼的公正。

值得肯定的是，立法機關(guān)最近幾次對刑法的修正都試圖糾正尋釁滋事罪的模糊性問題，開始限縮此罪的適用。2015年《刑法修正案(九)》規(guī)定了編造、故意傳播虛假信息罪，“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”在網(wǎng)絡(luò)上編造這四種謠言，情節(jié)嚴重，之前大多按照尋釁滋事罪論處，但現(xiàn)在為更明確的編造、故意傳播虛假信息罪取而代之，刑罰也更為輕緩。

又如2021年《刑法修正案(十一)》規(guī)定的催收非法債務罪，“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(1)使用暴力、脅迫方法的;(2)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;(3)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。”相當比例索要高利貸的非法催收行為都不再論以模糊的尋釁滋事罪，而是以更輕的催收非法債務罪論處。

尋釁滋事罪是一種非常好用的罪名，它可以用來填補法律漏洞，刑不可知，則威不可測。但是好用不代表沒有副作用，刑法是最嚴厲的部門法，打擊不足總比打擊過度要強，尤其當它存在巨大的濫用風險時。科學的精神不僅在于證實，更要接受證偽。無論尋釁滋事罪的立法設(shè)計能夠?qū)崿F(xiàn)多少積極目標，但只要無法滿足刑法基本原則的要求，那么它就有修正的必要。

刑罰只是一種必要的惡，它所制造的惡不能大于它所防止的惡。是藥三分毒，是刑三分惡。如果一種藥的副作用太大，那么就應該慎用甚至禁用。同理，對于一種副作用過大的罪名，也應該適時調(diào)整，滿足民眾對公平和正義的期待。

羅翔，系中國政法大學教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學界專業(yè)人士為您特供。