1月7日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關總署聯合出臺《關于適應新階段疫情防控政策調整依法妥善辦理相關刑事案件的通知》(以下簡稱《通知》)。《通知》明確，自2023年1月8日對新型冠狀病毒感染實施“乙類乙管”、不再納入檢疫傳染病管理之日起，對違反新型冠狀病毒感染疫情預防、控制措施和國境衛生檢疫規定的行為，不再以《刑法》第三百三十條妨害傳染病防治罪、第三百三十二條妨害國境衛生檢疫罪定罪處罰。目前正在辦理的相關案件，犯罪嫌疑人、被告人處于被羈押狀態的，各辦案機關應當依法及時解除羈押強制措施;涉案財物被查封、扣押、凍結的，應當依法及時解除。

數月前，東北某地兩位大貨車司機因為妨害傳染病防治罪被判處有期徒刑四年。庭審中，被告人賀某某、韓某當庭表示認罪認罰。不知這兩位司機是否提起上訴——如果上訴且二審還未審理終結，那么根據《通知》，兩位貨車司機就應該被立即釋放。

不過，鑒于兩位司機當庭認罪認罰，大概率他們是沒有上訴的。既然一審判決已經生效，《通知》的出罪規定就和他們就沒有關系，他們依然要在監獄服刑。命運給他們開了一個巨大的玩笑。

這里涉及的法律問題是既判力和溯及力的關系問題。所謂既判力就是已經發生法律效力的判決。對行為人有利的新法是否可以溯及已經生效的裁判，在世界范圍內，大致有三種做法：

一種認為既判力的效力高于溯及力，對行為人有利的法律不能溯及已經生效的裁決。我國刑法采取這種立場，《刑法》第十二條規定：“本法實行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”同時，相關司法解釋也規定：“按照審判監督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。”無獨有偶，德國《刑法》第二條第三款也規定：“行為終了時有效之法律于裁判前變更者，適用最寬之法律。”而如果判決已經生效，新的有利規定不能溯及既往。

另一種立場針鋒相對，認為有利于行為人的法律之溯及力高于裁決的既判力。如西班牙《刑法》第二十四條規定：“即使法律規定時已被明確判決，被判決者正在服刑，只要對于犯罪及過失罪之犯人有利，刑法具有回溯力。”意大利《刑法》第二條規定：“行為后法律變更為不處罰者，其行為不為罪;其已判決者,終止其刑之執行及效力。”俄羅斯《刑法典》第十條也規定：“規定行為不構成犯罪，減輕刑罰或者以其它方式改善犯罪人狀況的刑事法律，有溯及既往的效力，既適用于在該法律生效以前實施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或者已經服刑完畢但有前科的人。如果犯罪人因犯罪行為正在服刑，而新的刑事法律對該行為規定了較輕的刑罰，則應在新刑事法律規定的限度內減輕刑罰。”

第三種立場則采取折衷說，認為新法的出罪化規定高于裁決的既判力，對已生效的裁決有溯及力，但新法的弱化刑罰規定低于裁決的既判力，對于已生效的裁決沒有溯及力。如法國第一百一十二-四條規定：“新刑法的即行適用不影響依據舊法完成法律行為的有效性。但是已受到刑罰宣判之行為，依判決后之法律不再具刑事犯罪性質時，刑罰停止執行。”

對于既判力與溯及力問題，我國1979年《刑法》沒有直接回答，1997年《刑法》從維護國家判決穩定性的立場出發，采取了第一種立場，認為既判力高于溯及力。現行刑法采取這種立場主要有現實和觀念等多方面的原因。

從現實的角度來看，我國正處于轉型社會，既定的法律往往無法適應飛速變遷的社會環境，刑法修改的頻率較大。從1997年至今，刑法已經歷經十一次修正。因此，如果對行為人有利的法律可以溯及已經生效的判決，那將導致大量的已決案件涌向各級法院，造成嚴重的審力不足。另外，長期的法律虛無主義傳統也使我們缺乏對法律的尊重，樹立法院判決的權威亦是當務之急。

從觀念的角度來看則是長期社會本位思維。司法機關習慣性認為社會利益高于個人利益，認為刑法最重要的使命在于懲罰犯罪，而保障人權只是懲罰犯罪的下位價值。因此在既判力和溯及力的沖突中，也就自然會認為前者效力要高于后者。

法律問題非常復雜，任何一種立場都具有相對的合理性，不宜陷入獨斷論的惡性循環。作為一種智識上的鴉片，獨斷論往往需要更多的獨斷來證明自己的正確。現實問題并不是非黑即白，非此即彼，折衷立場有一定合理性，在將來修改刑法時可以予以考慮。

首先，刑法既要懲罰犯罪，又要保障人權。兩者互相制約與平衡，是并列而非主次關系，不能厚此薄彼，不能為了保障人權完全漠視懲罰犯罪的需要，也不能為了懲罰犯罪無視人權保障的任務。新法出罪化規定代表著法律政策的根本性改變，既然新法認為行為不再具有社會危害性，維持既定的有罪判決也很難獲得民眾的認同，反而會極大地影響法律的尊嚴。法的權威和尊嚴并不單靠強力的推行，還需要民眾真心的認同。

第二、新法的除罪化的規定表明服刑人的社會危害性和人身危險性已經消除，因此對他們懲罰的依據也就相應消失。在這種前提下，如果繼續維持以前的判決，顯然不符合刑罰的目的。缺乏正當性的懲罰也很難獲得服刑人員的認可，他們很難安心“改造”，甚至會激化他們對社會的憤懣和仇恨，導致出獄之后，“再次”實施犯罪。

第三、行刑本身也是有成本的，對于沒有必要施加懲罰的行為人讓其提前釋放反而可以節約司法資源，也有助于司法機關利用有限的資源去對付更為嚴重的犯罪，這在司法資源相對匱乏的我國尤為迫切。

當然，刑法修改需要假以時日，司法機關當前能夠做的就是為他們積極地尋求減刑和假釋的機會。法律一個小小的調整，背后是一個個具體人的悲歡離合。有溫度的司法應該在法律變更之后，積極地進行補救，而不是無動于衷。比如，刑法規定的假釋條件是“被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。”新法的除罪化規定可以考慮解釋為最高人民法院予以假釋的特殊情況。另外，憲法也規定了特赦制度，如果啟動赦免程序，也可以免除相關服刑人員的刑罰。

剛性法律也應有柔軟的一面，它應該體會人性的軟弱，慰藉被誤傷的心靈，帶給人們對正義與良善的盼望。子曰：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。”法律不能無視民眾的常情常感，法的權威和尊嚴并不是一種抽象的說辭，也非形而上學的邏輯推導，從根本上來說它必須歸結于對具體個體權利的尊重與捍衛，從而獲得民眾內心深處的尊重與敬畏。