8月7日，中紀委網站發文直指嚴肅查處單位行賄。在醫療領域，單位行賄并不罕見。該文提到，單位行賄行為多見于權力集中、資金密集、資源富集等“三集”領域。其中，“醫療衛生領域”即被點名。

在本輪醫藥領域反腐中，商業賄賂問題被重點關注。當下，國內醫藥產品的同質化問題突出，從藥品出廠，到招投標，再到進入醫院、醫生開藥都存在“需要打通的環節”。而從統計數據上看，商業賄賂也在醫療領域腐敗中占據大頭。據今年2月發表于學術期刊《Health Policy and Planning》的一篇論文，研究人員對中國裁判文書網上近四千個醫療腐敗案例判決書的分析結果顯示，排在首位的腐敗行為即為受賄，占比高達68.1%。

8月7日，中央紀委國家監委網站發布《深度關注 | 精準懲治單位行賄》一文，直指嚴肅查處單位行賄。在醫療領域，單位行賄并不罕見。前述文章提到，單位行賄行為多見于權力集中、資金密集、資源富集等“三集”領域。其中，“醫療衛生領域”即被點名。

而在過往的許多醫療腐敗案例中，一方面大多呈現出受賄方被審判，但并未見到行賄方遭制裁的現象;同時也有大量以醫藥企業為主行賄方，將責任歸于銷售或者具體經辦人員“個人行為”上，真正因行賄還受到處罰的企業案例并不多見。

而在中紀委發文強調“單位行賄”后，這一現象能否得到改變，從而進一步從源頭上遏制醫療腐敗也有待觀察。

單位行賄難再“甩鍋”

漢坤律師事務所顧泱律師向界面新聞介紹，根據行賄對象的不同，行賄所涉及的罪名包括單位行賄罪與行賄罪(均針對以國家工作人員為行賄對象)，以及對單位行賄罪(比如對醫院)和對非國家工作人員行賄罪(比如對不是國家工作人員的醫生)等罪名。不同罪名所對應的立案標準和量刑區間均有所差異。

簡單而言，單位行賄罪法定最高刑為五年有期徒刑，行賄罪的法定最高刑為無期徒刑，明顯較單位行賄罪量刑更重。而對單位行賄罪和對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑則分別為三年有期徒刑和十年有期徒刑。

另外，《中華人民共和國刑法修正案(十二)(草案)》調整、提高了單位行賄罪的刑罰，由原來最高判處五年有期徒刑的一檔刑罰，修改為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”兩檔刑罰。該草案于今年7月25日首次提請十四屆全國人大常委會第四次會議審議。

據《中華人民共和國刑法》

第三百八十九條：【行賄罪】為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。

第三百九十三條：【單位行賄罪】單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

就法條來看，行賄罪和單位行賄罪的區別在于行賄主體，即行賄的到底是單位(如藥企、代理商、推廣商)還是個人(如藥代)。那么，這兩者該如何區分?

回答這樣一問題先要厘清醫藥商業化階段的現狀。需要明確的是，藥企生產出的藥品需要經過營銷推廣、物流配送，最終進入終端醫院。這一鏈條上包括多個角色。從狹義上說，藥代需要經過在藥械上市許可持有人處的備案，并按規定開展學術、商業推廣活動。但在現實中，下游的市場推廣服務公司、代理商也履行了藥代的一部分職能。

在商業賄賂中，藥企等單位和藥代等個人往往都在一定程度上有著“撇清自己責任”的想法和動作。北京至瑾律師事務所主任李岑巖律師向界面新聞介紹，例如，藥企等單位為了“劃清界限”，會將藥代放到市場上，與藥代形成勞務關系，或鼓勵他們自己去成立各種市場推廣公司，與他們形成經營關系，或將市場推廣、營銷動作都放給代理商去做。

此時，藥企等單位和藥代個人的目的和行為的邊界就變得不再清晰。

行業媒體健識局曾報道，過去在實踐中，醫藥企業一般將行賄推給藥代個人，以保證公司層面上所謂的“合規”。甚至有藥企強行要求銷售代表簽署承諾書：在履職期間如發生任何行賄行為，個人承擔全部責任(包括刑事責任)，并接受公司依據相關管理制度作出的全部處理。

如此之下，在具體案件中，判斷單位行賄罪和個人行賄罪的依據是什么?嚴查單位行賄罪后，這種“甩鍋伎倆”還行得通嗎?

顧泱表示，兩者通常從行賄意志形成的過程、行賄款出處、利益歸屬等方面進行判斷。在具體案件中，判斷行賄意志、利益歸屬主要是個案中證據和證明的問題，綜合在案證據能不能證明是單位意志、為單位利益。

顧泱舉例，實踐中比較常見的做法是以“行賄款項來源于公司”作為證據，比如從銀行流水看行賄的錢財是否來源于公司賬戶。但也不能簡單地只看賄賂款出處，還要關注行賄的目的是不是為了公司的業務。顧泱表示，實踐中，為了規避調查，確實可能存在表面上看是個人出錢的情況，但是如果能夠證明個人出資行賄的目的仍然是為了幫助單位獲得某個項目，且該行為客觀上并沒有違背單位的意志，也應當認定為單位行賄罪。

前述中紀委網站發布文章同樣指出，“有的行賄行為雖未經集體決策程序，但多數領導班子對此知情并默認，行賄所謀取的利益明確指向單位。那么即便具體的行賄行為由個人實施，行賄資金由個人墊付，也應考慮認定為單位行賄罪。”顧泱表示，這可能將是未來的執法重點。

不過，在法律實務中，區分單位行賄還是個人行賄的難點在于，客觀證據難以證明行賄意志屬于單位意志。

顧泱提到，因為單位一般不會明確記載所有決策事項，而單位管理層如負責人/法代“明知并默許”了個人的行賄行為也很難通過客觀證據證成。通過銀行流水確定的行賄款來源于不能作為判定單位行賄罪的決定性要素，需要資金來源、決策記錄等多個因素的綜合判斷。同時，利益歸屬于個人還是單位往往存在競合，例如個人同樣是單位的負責人。此外，盡管醫藥領域較少出現因為承包、掛靠、夫妻店等爭議，但是醫藥領域行賄形式的多樣化同樣可能造成判斷上的復雜性。

單位行賄有跡可循

不過，李岑巖向界面新聞表示，結合藥企等單位在實際中的運行情況，在單位是否有行賄的主觀意志上，有不少相關事實可以佐證或印證。

她舉例，其中包括有沒有給藥代在營銷、推廣上的資源支持;遴選藥代以及市場推廣服務商、代理商等下游機構時，是否履行了足夠的合規注意義務;以及單位自身是否有合法的意志等。

李岑巖向界面新聞分析，因為藥物和醫療器械等產品與一般產品不同，其營銷推廣活動需要很多知識信息、學術信息的支持、溝通。如果藥企等單位僅僅是簡單下達任務，沒有給予其他方面的支持，那就等于是變形鼓勵藥代個人以商業賄賂的方式完成進院、上量的任務。

選擇下游機構時也是同樣。例如，藥企選擇的市場推廣服務機構是個人公司、個體工商戶，只有一個人，學歷還是初中畢業，就屬于不合常理的情形。“這樣的機構是否能完成這種藥物的市場推廣、學術營銷任務?”李岑巖反問。

此時，藥企又給到這些機構銷售任務和一部分利潤空間。例如，在利益分配模式中，把中間的市場推廣費用全部或者大部分整體包干式地給到中間代理商，或藥代、市場推廣公司。此時，中間這部分錢就需要后者自己洗出來，用以商業賄賂。“那這是不是藥企在縱容或者默認下游用違規的手段做營銷?” 李岑巖說。

而在藥企等單位自身的合法意志上，則需要看單位是否有自上而下的合規體系。這包括公司的制度建設、市場推廣業務模式的搭建、供應商的遴選、整個流程的把控等，是一套系統性工程。

李岑巖進一步分析，這種合規體系絕不只表現為前述一紙“承諾書”。在被藥代們詬病的“承諾書”之下，藥企實際上將行賄、違規、違反市場交易的行為全部推到了藥代身上。李岑巖表示，這本身就是不合理的。這樣的不合理當然會引起司法機關在單位主觀意志上的考量和關注，即單位是否有行賄、犯罪的故意。此外，藥企等單位和藥代如果成立勞動關系，藥企等單位想通過一紙“承諾書”切割單位意志也是很困難的。

在當下醫藥領域的反腐風暴和前述中紀委官網文章對單位行賄的強調下，顧泱和李岑巖都表示，藥企等單位應放棄僥幸心理，全面系統地落實合規建設。

顧泱表示，全公司各個部門，無論是銷售部、市場部、合規部、法務部都應思想統一，避免將企業合規建設流于表面，而是應當通過制定可以落地的企業內部制度(如標準操作流程，即SOP)，并通過持續的內部培訓、講座等，真正將合規落實到實處。相應的，藥代應嚴格遵守法律法規和公司制度，認識到這既是在維護公司的聲譽，更是在保護自己的職業生涯。

另外，李岑巖提醒，對于進行商業賄賂的藥代個人而言，認為行賄是單位行為，與個人無關，自己是“奉命行事”，搞的是“公關工作”，或認為“有單位罩著不用擔心”，實際上是非常錯誤的想法。需要指出的是，據《刑法》第三百九十三條，單位行賄罪的處罰是雙罰制。即單位被判處罰金的刑罰;同時，其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，也將處以有期徒刑或者拘役，并處罰金等。如果因行賄取得的違法所得歸個人所有的，還將按《刑法》第三百八十九條【行賄罪】和第三百九十條【行賄罪的處罰規定】的規定處理。

李岑巖表示，此處的主管人員一般為公司法定代表人、主管的總經理、副總經理;而直接責任人員就是行賄的行為人。因此，個人最關鍵的是有法律意識和對法律的敬畏之心，不要抱有僥幸心理，即使最終單位受到處罰、單位犯罪，刑罰也依然會落實到各個人頭上。